Новые налоговые риски для иностранных компаний и их дочерних обществ

Новые налоговые риски для иностранных компаний и их дочерних обществ

Просмотров: 1 341

11 июня 2015 года Арбитражный суд Московского округа (кассационная инстанция) вынес постановление по громкому делу Орифлейм против Налоговой инспекции^[1] (далее – Постановление). Выводы, сделанные судом по этому делу, затрагивают все иностранные компании, осуществляющие деятельность в России через дочерние общества. В этой связи мы считаем важным обозначить основные риски, которые создает указанное Постановление для российских компаний, принадлежащих иностранным инвесторам.

В этом деле налоговые органы и суды поставили под сомнение право российской компании ООО «Орифлейм Косметикс» принимать на расходы по налогу на прибыль роялти, уплаченные иностранной аффилированной компании Oriflame Kosmetiek B.V. (Нидерланды) за права использования товарного знака, коммерческого обозначения и ноу-хау. Налоговые органы также отказали ООО «Орифлейм Косметикс» в принятии к вычету НДС, который последнее удержало в качестве налогового агента при перечислении роялти Oriflame Kosmetiek B.V. Хотя формально дело и касалось роялти, сделанные судами выводы могут быть применимы и к другим видам договоров между иностранными компаниями и их дочерними обществами в России.

Суть дела 

Oriflame Cosmetics SA (Люксембург), являясь правообладателем товарного знака и коммерческого обозначения Oriflame,  а также ноу-хау, передала права на их использование аффилированной компании Oriflame Kosmetiek B.V. (Нидерланды) по договору коммерческой концессии.

На следующий день Oriflame Kosmetiek B.V. (Нидерланды), в свою очередь, передала эти права своей аффилированной компании в России — ООО «Орифлейм Косметикс» по договору коммерческой субконцессии. За полученные права ООО «Орифлейм Косметикс» уплачивала роялти Oriflame Kosmetiek B.V. (Нидерланды), которая в свою очередь перечисляла 98,4 % от этой суммы в качестве роялти Oriflame Cosmetics SA.

Налоговый орган и суд посчитали такие роялти недопустимой налоговой оптимизацией, которая позволила Российской компании существенно снизить налоговое бремя за счет отнесения роялти на расходы по налогу на прибыль и принятия к вычету удержанного НДС, в то время как Oriflame Cosmetics SA и Oriflame Kosmetiek B.V. избежать уплаты налогов в своих юрисдикциях. Недопустимость такой налоговой оптимизации налоговые органы и суд обосновывают тем, что ООО «Орифлейм Косметикс» было зарегистрировано в качестве юридического лица лишь формально, в то время как фактически осуществляло деятельность представительства Oriflame Cosmetics SA.

Аргументы суда 

Суд приводит следующие аргументы в поддержку своей позиции о том, что ООО «Орифлейм Косметикс» фактически является представительством Oriflame Cosmetics SA:

1. ООО «Орифлейм Косметикс» фактически является зависимым агентом Oriflame Cosmetics SA и поэтому образует постоянное представительство последнего на территории России

Постоянное представительство – это налоговый статус, который может быть присвоен иностранной компании в связи с ее деятельностью в России. Если деятельность иностранной компании в России удовлетворяет определенным критериям, то иностранная компания считается имеющей постоянное представительство в России, независимо от ее желания создать такое постоянное представительство.

Так, например, иностранная компания может рассматриваться как имеющая постоянное представительство в России, если она ведет деятельность в России через так называемого зависимого агента. Российское лицо, в том числе компания, может быть признано зависимым агентом иностранной компании если оно^[2]:

• Представляет иностранную компанию в России, действуя в ее интересах и от ее имени;
• Имеет полномочия на заключение контрактов или согласование их существенных условий от имени иностранной компании;
• Регулярно использует эти полномочия, создавая правовые последствия для этой иностранной компании.

Все три условия должны быть соблюдены, чтобы лицо было признано зависимым агентом.

Суд и налоговые органы не установили, какие контракты согласовывало ООО «Орифлейм Косметикс» в России от имени Oriflame Cosmetics SA. То есть в этом деле не был установлен один из ключевых критериев зависимого агента^[3], в связи с чем постоянное представительство нельзя считать установленным.

Отсутствие этого важного признака зависимого агента суды компенсировали следующими аргументами, направленными на подтверждение зависимости ООО «Орифлейм Косметикс» от Oriflame Cosmetics SA:

• Руководство ООО «Орифлейм Косметикс» осуществляли те же сотрудники, что руководили Oriflame Kosmetiek B.V. В этой связи суд делает вывод о несамостоятельности ООО «Орифлейм Косметикс» при принятии управленческих решений;
• Деятельность ООО «Орифлейм Косметикс» подвергалась детальным инструкциям со стороны Oriflame Cosmetics SA в виде руководства по ведению бизнеса «План успеха»;
• У потребителей услуг, оказываемых ООО «Орифлейм Косметикс», сформировалось устойчивое представление о том, что ООО «Орифлейм Косметикс» является представительством иностранной компании;
• Практически вся сумма роялти, которую ООО «Орифлейм Косметикс» перечисляла Oriflame Kosmetiek B.V., направлялась последней в Oriflame Cosmetics SA. В этой связи суд посчитал Oriflame Kosmetiek B.V. технической (транзитной) компанией.

В тоже время, сосредоточившись на доказывании взаимозависимости, суд не учел, что факт взаимозависимости агента и иностранной компании, при отсутствии иных признаков зависимого агента, не приводит к возникновению у иностранной компании постоянного представительства^[4].  В этой связи не имеет значения, были ли ООО «Орифлейм Косметикс» и Oriflame Cosmetics SA взаимозависимы, если указанные выше ключевые признаки зависимого агента не установлены.

2. Зависимый агент не вправе уплачивать роялти компании, чьим агентом он является

Налоговые органы и суды посчитали, что поскольку ООО «Орифлейм Косметикс» является зависимым агентом, что приводит к возникновению у Oriflame Cosmetics SA налогового статуса постоянного представительства в России, оно фактически является отделением (представительством) Oriflame Cosmetics SA. А поскольку ООО «Орифлейм Косметикс» является представительством, то не должно было платить роялти и, следовательно, не вправе было вычитать их из своих доходов для целей налога на прибыль роялти.

По нашему мнению, аргументация судов в этой части основана на ошибочном отождествлении (а) постоянного представительства как налогового статуса иностранной компании в России, возникшего в связи с деятельностью зависимого агента и (б) представительства как организационной формы отделения иностранной компании в России. Несмотря на сходство в звучании, (а) постоянное представительство как налоговый статус и (б) представительство как один из видов отделения иностранной компании (наравне с филиалом) являются разными понятиями. Иностранные компании вправе по своему усмотрению создавать в России отделения в форме филиалов и представительств^[5]. При этом наличие у иностранно компании статуса постоянного представительства автоматически не приводит к открытию в России филиала или представительства иностранной компании, поскольку это не возможно без решения иностранной компании.

Не основан на законе и довод о том, что зависимый агент, деятельность которого приводит к возникновению постоянного представительства иностранной компании в России, не вправе учитывать для целей налога на прибыль расходы в виде платежей в адрес иностранной компании. Зависимый агент не утрачивает статуса самостоятельного юридического лица, и закон не ограничивает его права принимать к учету платежи в адрес иностранной компании.

3. Отсутствие ноу-хау 

Суды также обратили внимание, что вся коммерческая информация, которая была передана ООО «Орифлейм Косметикс» в качестве секрета производства (ноу-хау), была опубликована на сайте Oriflame. В этой связи такая информация перестала быть секретной и не может более рассматриваться в качестве ноу-хау. В этой связи суды посчитали, что ООО «Орифлейм Косметикс» не вправе было платить за ноу-хау.

4. Убыточность

В качестве дополнительного доказательства незаконной налоговой оптимизации суды сослались на тот факт, что ООО «Орифлейм Косметикс» выплачивала значительные суммы роялти, являясь при этом убыточной компанией. При этом суды отказались исследовать вопрос о соответствии размера роялти рыночному уровню и том, являлись ли такие роялти чрезмерными, сославшись на отсутствие соответствующего рынка в России. Этот вывод может также в дальнейшем поставить под сомнение возможность использования метода сопоставимых рыночных цен в отношении объектов интеллектуальной собственности для целей трансфертного ценообразования. 

РЕКОМЕНДАЦИИ

Несмотря на спорность позиции, занятой судами в деле Орифлейм, мы рекомендуем иностранным компаниям, действующим в России через дочерние общества предпринять следующие меры, направленные на минимизацию риска претензий со стороны налоговых органов:

1. Провести тщательный аудит своих взаимоотношений с дочерними компаниями на предмет наличия достаточного уровня самостоятельности дочерних компаний; При необходимости, пересмотреть свои договорные отношения с Российской дочерней компанией для придания последней большей самостоятельности и автономности.
2. Проверить соответствие рыночному уровню стоимости товаров, услуг, роялти и т.п., выплачиваемых российской компаний иностранному взаимозависимому лицу, а также трансфертных цен по правилам трансфертного ценообразования.
3. Убедиться в надлежащем документировании самих операций и выгоды, которую получает российская компания от операций с иностранным взаимозависимым лицом.
4. Убедиться в том, что в отношении полученных по лицензионным договорам и договорам концессии ноу-хау введен и соблюдается режим конфиденциальности, а полученные товарные знаки имеют регистрацию в России.

Мы будем рады ответить на любые Ваши вопросы, а также оказать помощь в принятии указанных выше мер.

С уважением,

Антон Кабаков
Партнер

[1] Постановление Арбитражного суда Московского округа от 11 июня 2015 года по Делу № А40-138879/14

[2] П. 9 ст. 306 Налогового кодекса

[3] На необходимость установить фактическое использование российским лицом права на заключение договоров в интересах иностранного принципала обращает внимание и ОЭСР в п. 32 к п.5 ст. 5 Модельной конвенции: «It would not have been in the interest of international economic relations to provide that the maintenance of any dependent person would lead to a permanent establishment for the enterprise. <…> Therefore, paragraph 5 proceeds on the basis that only persons having the authority to conclude contracts can lead to a permanent establishment for the enterprise maintaining them».

[4] П. 10 ст. 306 Налогового кодекса

[5] Ст. 55 Гражданского кодекса

Этот бюллетень содержит общую информацию по обозначенной теме и не может рассматриваться как замена юридической консультации, для которой всегда необходим учет конкретных фактических обстоятельств дела.